Par BAUBY Pierre, président de RAP (Reconstruire l’action publique), membre du Conseil scientifique d’Europa et Mihaela M. Similie (Popa), chercheur
Dernière mise à jour : janvier 2017

• 1. Les origines
• 2. Les objectifs
• 3. La situation actuelle et les principaux moyens d’action
  • 3.1. Les règles applicables aux entreprises (ententes, abus de position dominante, concentrations)
  • 3.2. Les aides accordées par les Etats

1. Les origines

Dès le traité de Rome de 1957 définissant l’objectif de réaliser un « marché commun » entre les six Etats fondateurs, le domaine de la concurrence a été érigé en compétence exclusive de la Communauté. Auparavant, la concurrence a été un domaine de compétence communautaire dans le cadre du traité CECA de 1951, qui a institué un régime d’interdiction des ententes et des concertations pouvant affecter la concurrence, avec une compétence de contrôle et de sanction pour la Haute Autorité.

L’élimination des obstacles aux libres circulations impliquait l’élaboration de règles, de normes communes, un droit commun supranational, un « régime » commun, pour réguler les échanges et arbitrer les contentieux entre acteurs économiques ou institutionnels. On ne pouvait pas laisser chaque Etat continuer à le faire séparément, car cela faisait partie des obstacles aux échanges que l’on voulait éliminer. D’autant que les objectifs de la CEE n’étaient pas d’établir une simple « zone de libre échange », mais de conduire un processus d’intégration progressive avec des politiques et des institutions communes. Les règles de concurrence ont d’abord mis l’accent sur les pratiques anticoncurrentielles (ententes et abus de position dominante – règlement 17/62/CEE, abrogé par le règlement 1/2003) et certaines mesures structurelles (aides d’Etat, les concentrations ne faisant pas encore objet du droit CEE). Le traité de Rome comportait aussi une section (article 91) consacrée aux « pratiques de dumping », afin de les éliminer au cours de la « période de transition ». L’objectif était clairement d’« établir un marché commun », ce qui impliquait en particulier « l'établissement d'un régime assurant que la concurrence n'est pas faussée dans le marché commun » (f), ainsi que « le rapprochement des législations nationales dans la mesure nécessaire au fonctionnement du marché commun » (h).

L’Acte unique de 1986 a posé l’objectif de la réalisation du marché intérieur et sur ces bases un processus de libéralisation a été entamé. En 1989, a été mis en place un régime communautaire concernant les concentrations non prévues par le traité (règlement 4064/89, remplacé par le règlement 139/2004).

Le traité de Maastricht a marqué une étape en faisant référence au « respect du principe d’une économie de marché ouverte où la concurrence est libre ».

Progressivement, la référence au paradigme de « concurrence » va devenir dominante, au point de devenir un objectif sinon une finalité, qualifiée souvent de « politique de concurrence », même si le domaine a évolué (développement de l’analyse économique, décentralisation) et son champ d’action s’est élargi.

Depuis la signature, le 2 mai 1992, de l’accord sur l'Espace économique européen (EEE), le droit communautaire de la concurrence recouvre non seulement le territoire de l’Union européenne mais aussi celui de l’Association européenne de libre-échange (AELE – Irlande, Norvège, Liechtenstein).

Le traité d’Amsterdam, la réalisation de l’Union économique et monétaire par l’adoption de l’euro et les élargissements successifs ont encore renforcé le rôle de la concurrence.

Le projet de traité instituant une Constitution pour l’Europe de 2004 a rangé la « concurrence libre et non faussée » parmi les objectifs de l’Union. L’expression de « libre concurrence » était reprise à plusieurs reprises dans le texte (article III-177, 178 et 185 sur la politique économique et monétaire).

Le traité de Lisbonne, signé le 13 décembre 2007 et entré en vigueur le 1^er décembre 2009, reprend l’essentiel des dispositions du « traité constitutionnel ». En matière de concurrence, trois changements interviennent : la concurrence n’est plus mentionnée parmi les objectifs de l’Union (l’objectif est le « marché intérieur ») ; la concurrence n’est plus qualifiée de « libre », mais de « non faussée » ou de « loyale » dans le texte des traités eux-mêmes (Préambule). Toutefois, l’expression « concurrence libre et non faussée » a été reprise dans le Protocole n°27 sur le marché intérieur et la concurrence annexé aux traités, qui a la même force juridique que ceux-ci comme attribut du marché intérieur : « le marché intérieur (…) est fondé sur un système qui garantit que la concurrence est libre et non faussée ».

On parle souvent à cet égard de la « politique européenne de concurrence » (la Commission présente depuis plus de quatre décennies des rapports annuels sur cette « politique »), alors que de Rome à Lisbonne l’expression ne figure pas dans les traités, qui ne mentionnent que « l’établissement des règles communes sur la concurrence », applicables aux entreprises et en matière d’aides d’Etat, ce qui ne fait pas une « politique de concurrence ».

L’article 3 TUE définit parmi les compétences exclusive de l’UE l’« l'établissement des règles de concurrence nécessaires au fonctionnement du marché intérieur ». Ces règles s’appliquent au commerce entre Etats membres et ne remplacent pas les règles nationales qui s’appliquent quand un marché national est le seul concerné (en France, notamment l’ordonnance du 1^er décembre 1986 sur la liberté des prix et la concurrence). L’adoption du cadre législatif dérivé, de plus en plus ample, relève du Conseil de l’Union, à la majorité qualifiée avec consultation du Parlement européen. Quant à la mise en œuvre des règles européennes, contrairement à la plupart des domaines communautaires, la concurrence est l’une des matières dans lesquelles la Commission a des pouvoirs si importants (voir notamment art. 105 et 108 TFUE). Elle exerce des compétences de contrôle (a priori et a posteriori) et de décision, à sa propre initiative ou sur plainte d’une entreprise ou d’un Etat membre (dans le cas des concentrations et des aides d’Etat). Ses décisions peuvent faire l’objet de recours a posteriori devant la CJUE.

2. Les objectifs

L’établissement des règles communes sur la concurrence fait l’objet du premier Chapitre du titre VII du TFUE. Il distingue les règles applicables aux entreprises - toute entité qui exerce une activité économique, indépendamment de son statut juridique, de son mode de financement, entreprises européennes ou extérieures (art. 101 à 106) et les aides accordées par les Etats (art. 107 à 109). Le traité rappelle les grands principes et objectifs :

Ces règles concernent toute pratique « susceptible d’affecter le commerce entre les Etats membre ». En effet, dans les systèmes d’économie de marché la concurrence entre entreprises est considérée comme le système le plus efficace d’allocation des ressources. D’où les objectifs des règles de concurrence pour réguler les marchés, assurer des conditions de concurrence non faussée entre les entreprises, lever les obstacles à leur développement, mais aussi, dans l’espace communautaire, pour favoriser le décloisonnement des marchés nationaux, faciliter l’intégration des marchés et la construction progressive du marché unique ouvert et compétitif pour garantir des biens et services divers, de qualité et à des prix favorables pour le consommateur. En même temps, ces objectifs doivent être conciliés avec les autres impératifs d’intérêt général, visant la cohésion, la protection de l’environnement, etc.

3. La situation actuelle et les principaux moyens d’action

De manière générale, le traité définit une série d’interdictions et les accompagne de possibilités de dérogations ou d’exemptions.

3.1. Les règles applicables aux entreprises (ententes, abus de position dominante, concentrations)

Ainsi, sont incompatibles avec le marché intérieur et interdits tous accords entre entreprises, toutes décisions d'associations d'entreprises et toutes pratiques concertées, qui sont susceptibles d’affecter le commerce entre États membres et qui ont pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l’intérieur du marché intérieur, sauf s’ils contribuent à améliorer la production ou la distribution des produits ou à promouvoir le progrès technique ou économique (article 101 TFUE).

La Cour de justice de l’UE a précisé que sont concernés par ces dispositions tant les accords horizontaux (entre entreprises concurrentes agissant au même stade du processus économique), que les accords verticaux (entre entreprises agissant aux stades différents du processus économique). Les cartels sont également couverts par l’art. 101 TFUE. Selon la Cour, le cartel se définit comme « toute prise de contact directe ou indirecte entre opérateurs ayant pour objet ou pour effet soit d’influencer le comportement sur le marché d’un concurrent actuel ou potentiel, soit de dévoiler à un tel concurrent le comportement que l’on est décidé à, ou que l’on envisage de, tenir soi-même sur le marché » (CJCE, arrêt du 16 décembre 1975, Suiker Unie e.a./Commission). Il peut s’agir de concertations sur les prix, de répartition des marchés, etc.

Des règles d’exemption sont prévues par l’art. 101§3 TFUE, qui ont été précisées par la Commission européenne (notamment le Règlement 330/2010 concernant les accords verticaux et pratiques concertées ; le Règlement 1217/2010 concernant certaines catégories d’accords horizontaux de recherche et de développement et le Règlement 1218/2010 concernant certaines catégories d’accords horizontaux de spécialisation). Une exemption non couverte par les règlements d’exemption spécifiques peut être autorisée si les avantages autorisés sont supérieurs aux inconvénients, sous quatre conditions cumulatives : contribution à l’amélioration de la production ou la distribution des produits ou à la promotion du progrès technique ou économique ; le fait que les utilisateurs obtiennent une partie équitable du profit résultant ; les restrictions imposées sont indispensables pour atteindre cet objectif ; l’accord n’élimine pas la concurrence pour une partie substantielle des produits en cause.

Est également incompatible avec le marché intérieur et interdit, dans la mesure où le commerce entre États membres est susceptible d'en être affecté, le fait pour une ou plusieurs entreprises d'exploiter de façon abusive une position dominante sur le marché intérieur ou dans une partie substantielle de celui-ci (article 102 TFUE). Cette interdiction n’admet pas d’exception ou d’exemption. Pour définir la position dominante sont prises en compte la part du marché (notamment si elle est occupe plus de 50% du marché), la position de l’entreprise par rapport à ses concurrents (l’avance technologique, les ressources financiers, la puissance du réseau commercial, etc.), l’ouverture du marché, etc. La position dominante peut être individuelle ou collective. Mais pour qu’elle constitue une infraction, il faut que l’entreprise en en abuse. L’article 102 TFUE donne une liste indicative de pratiques abusives (art. 102§2 TFUE), qui peuvent constituer des entraves à l’entrée sur le marché des concurrents (par exemple, prix anormalement bas) ou des bénéfices abusives pour l’entreprise dominante (par exemple, prix excessivement élevés).

Le Règlement (CE) n° 1/2003 du Conseil régit la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 101 et 102 TFUE. Il a décentralisé au niveau des Etats membres le contrôle des pratiques anticoncurrentielles et a supprimé le régime de notification préalable des accords des entreprises auprès de la Commission européenne institué par le règlement 17/1962/CEE. La Commission garde des compétences juridiques (lignes directrices, communications), d’investigation et procéduraux (y compris pour intervenir avec des observations dans des procédures judiciaires nationales) et de sanction renforcées. Un réseau européen de concurrence composé de la Commission européenne et les autorités nationales de concurrence a été mis en place pour faciliter l’échange d’information, la coopération et assistance mutuelle (voir la Communication de la Commission 2004/C 101/03).

L’affectation du commerce entre les Etats membres s’apprécie sur la base de trois critères cumulatifs prévus par les lignes directrices de la Commission du 27 avril 2004, sous le contrôle de la CJUE. Ils concernent : la notion de « commerce entre Etats membres » (au sens large, d’activités économiques, y compris l’établissement, qu concernent au moins deux Etats membres), la notion de « susceptible d’affecter » (au sens large, pas seulement les affectations existantes mais présentant un degré suffisant de probabilité d’affectation) et la notion de « caractère sensible » (ampleur suffisante pour avoir un effet).

Le Règlement 139/2004 régit le contrôle des concentrations de dimension européenne (par fusion ou acquisition) entre entreprises, matière qui ne fait pas l’objet exprès des traités. La dimension européenne de la concentration est définie en fonction du chiffre d’affaires total réalisé au plan mondial par les entreprises concernées, quelque soit leur nationalité, et le chiffre d’affaires total réalisé dans l’UE/EEE ou dans certains pays de l’UE par les entreprises (l’absence de caractère purement national). Le contrôle de ces concentrations relève de la Commission européenne, en « liaison étroite et constante » avec les autorités nationales, notamment pour information réciproque. Les entreprises sont tenues de lui notifier les opérations de concentration avant leur réalisation (il s’agit, en moyenne, de plus de 230 notifications par an). La Commission peut interdire la concentration (en pratique, elle le fait pour moins de 1% des cas), avant ou après sa réalisation ou autoriser la concentration, avec ou sans engagements de la part des entreprises. Pour assurer le respect du règlement, la Commission dispose d’un mandat large d’investigation, de contrôle et de sanction, y compris pour infliger des amendes ou des astreintes.

Pour une gestion accélérée des enquêtes, ainsi que pour réduire le poids des sanctions pécuniaires, pour éviter les contentieux ultérieurs de la part des entreprises et pour faciliter la recherche des solutions de compromis, la Commission cherche également à inciter les entreprises à lui faire part de leurs activités illicites (procédure de transaction).

L’article 106§1 TFUE cherche à éviter que les entreprises privées soient placées dans une position compétitive désavantageuse par rapport aux entreprises publiques ou celles auxquelles les Etats membres accordent des droits spéciaux ou exclusif : « Les États membres, en ce qui concerne les entreprises publiques et les entreprises auxquelles ils accordent des droits spéciaux ou exclusifs, n'édictent ni ne maintiennent aucune mesure contraire aux règles des traités, notamment à celles prévues aux articles 18 et 101 à 109 inclus ». Cet article ne prohibe pas les entreprises publiques ou la participation publique dans des entreprises (cf. au principe de neutralité de l’UE prévu par art. 345 TFUE) mais exige qu’à ces entreprises ne leur soient pas octroyées par les Etats membres des avantages spécifiques quand ils agissent en conditions normales de marché. Il pose une obligation de résultat aux Etats membres et cherche à éviter à ce que les pouvoirs publics abusent de leurs pouvoirs économiques et faussent le jeu du marché et la concurrence et l’application non discriminatoire des règles des traités. A la différence des dispositions de l’art. 101 et 102 TFUE, qui visent les comportements anti-concurrentiels, art. 106§1 TFUE concerne particulièrement les relations concurrentielles entre les entreprises publiques et les entreprises privées, les effets sur le marché de l’influence publique (CJCE 311/84 ; 85/76 ; 188-190/80).

Toutefois, le deuxième paragraphe de l’art. 106 TFUE admet des dérogations à ce principe dans certaines conditions : « Les entreprises chargées de la gestion de services d'intérêt économique général ou présentant le caractère d'un monopole fiscal sont soumises aux règles des traités, notamment aux règles de concurrence, dans les limites où l'application de ces règles ne fait pas échec à l'accomplissement en droit ou en fait de la mission particulière qui leur a été impartie. Le développement des échanges ne doit pas être affecté dans une mesure contraire à l'intérêt de l'Union ». Cette dérogation est d’interprétation stricte.

Le troisième paragraphe de l’art. 106 TFUE prévoit que « la Commission veille à l'application des dispositions du présent article et adresse, en tant que de besoin, les directives ou décisions appropriées aux États membres ». Cette disposition confère à la Commission des pouvoirs sur les mesures nationales qui faussent les conditions normales de marché en faveur des intérêts économiques des Etats membres.

3.2. Les aides accordées par les Etats

Depuis le traité de Rome, les aides d’Etat sont déclarées incompatibles avec le marché intérieur. Ce principe vise à éviter les distorsions de concurrence qui peuvent résulter des aides octroyées par les Etats membres (autorités publiques) aux entreprises nationales.

L’aide d’Etat et son transfert peuvent apparaître sous des formes variées : subventions, garanties, investissements dans le capital, réductions ou exonérations de taxes ou d’impôts, avantages en nature, statut juridique (EPIC), etc. Il est considéré qu’une aide publique est de nature à fausser la concurrence non seulement si elle aide l’entreprise bénéficiaire à développer ses activités et à gagner des parts de marché mais aussi si elle lui permet de maintenir une position concurrentielle plus forte que celle qu’elle aurait eue en l’absence de l’aide. L’affectation des échanges entre Etats membres ne suppose pas nécessairement la participation directe des bénéficiaires aux échanges transfrontières mais peut, par exemple, prendre la forme d’une limitation de l’accès d’opérateurs d’autres Etats membres sur le marché national.

Sont toutefois considérées compatibles les aides à caractère social octroyées aux consommateurs individuels, à condition qu'elles soient accordées sans discrimination liée à l'origine des produits, les aides destinées à remédier aux dommages causés par les calamités naturelles ou par d'autres événements extraordinaires, les aides octroyées à l'économie de certaines régions de la République fédérale d'Allemagne affectées par la division de l'Allemagne (art. 107§2 TFUE). Par ailleurs certaines aides peuvent être déclarées compatibles avec le marchés intérieur : les aides destinées à favoriser le développement économique de certaines régions ou destinées à la réalisation d’un projet important d’intérêt européen commun ou à remédier à une perturbation grave de l’économie d’un État membre, à faciliter le développement de certaines activités ou régions, à promouvoir la culture et la conservation du patrimoine et d’autres catégories d’aides déterminées par décision du Conseil sur proposition de la Commission (article 107§3 TFUE ; lignes directrices de la Commission ; le Conseil a rarement utilisé cette compétence). En application de l’article 108§4 TFUE, la Commission peut exempter par règlements des catégories d’aides de la procédure de notification (règlement général d’exemption par catégorie 651/2014, règlements concernant les aides inférieures à certains seuils – règlements de minimis). Entre autres, la modernisation des aides d’Etat lancée en 2012 a prévu de favoriser les aides qui permettent de corriger les défaillances des marchés en matière d’innovation et d’emploi et de soutenir la réalisation de la stratégie UE2020.

Les services d’intérêt économique général font l’objet d’un cadre juridique spécial (arrêt Altmark, paquets « Monti-Kroes » et « Almunia’ » - voir la section sur les services d’intérêt général).

En matière des aides d’Etat (nouvelles ou existantes), la Commission européenne dispose d’une compétence exclusive de contrôle de leur compatibilité avec les règles du traité. La procédure générale actuelle de contrôle est prévue par le Règlement 2015/1589 (qui a abrogé le règlement 659/1999). Des procédures spéciales ont été fixées dans certains secteurs. Une aide déclarée incompatible avec les traités doit être normalement récupérée par l’Etat de son bénéficiaire, selon les modalités prévue par le droit national, sauf en cas de durée très longue entre l’attribution de l’aide et la déclaration de son incompatibilité avec les règles du traité (CJCE, C-39/94). Si les Etats ne procèdent pas à la récupération des aides, la Commission peut saisir la Cour de Justice pour un recours en manquement. Dans tous les cas, les décisions de la Commission en matière de règles de concurrence peuvent faire l’objet de contentieux devant la Cour de justice de l’UE.